Wednesday, 23 de October de 2019

GERAL


Legítima Defesa Putativa

11 Feb 2009

A defesa própria sempre se permeou ao longo da vida terrestre. É presente não só no ser humano, como também na vida de qualquer animal que age através do instinto. A luta pela sobrevivência é historiografada desde a gênese da espécie animal e humana.

Entre os romanos, a legítima defesa putativa, já configurada como instituto intrinsecamente jurídico, era proficuamente encontrada nos dizeres das Dozes Tábuas, como no Digesto. Em Roma, a legitima defesa se equivalia a uma substituição penal, uma repressão extraordinária que visava compreender os atos ocorridos após injurias, agressões físicas, como também lesões à honra e ao patrimônio.

O grande orador romano Cícero, em seu discurso a favor de Milone, definiu o que seria a legítima defesa: “Uma lei sagrada, lei não escrita, mas que nasceu com o homem, lei anterior aos legistas, à tradição, aos livros, e que a natureza nos oferece gravada em seu código imortal [..] lei pensada num perigo iminente, preparado pela astúcia ou pela violência, sob o punhal da cupidez ou do ódio, diante disso todo meio de salvação é legítima”.

Já entre os Hebreus, em Êxodo, cap. XXII, encontramos o relato da aplicação da legítima defesa naquela sociedade. O relato é expresso ao lecionar que, se um ladrão fosse surpreendido rompendo uma porta, ou perfurando um muro de uma casa, e, na prática dessas ações, fosse ferido ou morto, quem provocou tais lesões não deveria ser apenado.

A lei mosaica, encontrada no Pentateuco, mostra ainda que de forma embrionária e rudimentar, algumas lições sobre legítima defesa. Simão, um jurista versado em todas as prescrições bíblicas, advogado que sabia contra-argumentar como poucos, certa vez, utilizando precedente que durava da época do Rei Salomão, defendeu um proprietário de terras de Carfanaum, que havia matado um ladrão ao invadir sua casa à noite. Ele explicou e postulou pela absolvição, uma vez que só seria assassinato se tal provocação tivesse ocorrido durante o dia com a luz do sol. Pois, na sua tese, o acusado só matou o ladrão porque, no escuro da noite, não reparou se esse estava verdadeiramente armado ou não, só sabia que tinha enxergado algo em sua mão, e, na dúvida do risco de sua vida, preferiu matar o malfeitor a prendê-lo.

Não resta a menor obscuridade que a tese defendida por Simão era a de legítima defesa putativa. Um Direito Penal que não observa a legítima defesa é néscio, inaplicável, injusto, cruel e nefasto. Ninguém respeitará tal diploma legal, que preconiza “não matarás”, se sua vida estiver ameaçada. Logo a legítima defesa protege, além da vida do agredido, também a sua liberdade.

Na Alemanha, berço do direito penal contemporâneo, o instituto recebeu a nomenclatura de “defesa necessária”. No direito visigótico, a evolução do instituto trouxe a subtaneidade, que ilustra a ação de reagir defensivamente em um curto período de tempo, sucedendo a ação ofensiva.

No direito brasileiro, a primeira legislação a abordar a legítima defesa foi o Código Filipino. O referido códice, em seu livro 5º, título XXXV, disciplina: “se a morte for em sua necessária defensão, não haverá pena alguma, salvo se nella excedeo a qualidade do excesso”.

Seguindo as vertentes da legislação estrangeira, o código penal de 1890 aceitou a legítima defesa putativa, equiparando-a à defesa própria ou de terceiro, a fato praticado na repulsa dos que entram à noite nas casas, ou em recintos privativos.

O vocábulo “putativo”, nos léxicos, tem a feição de: aparência de verdadeiro, suposto. Já nos léxicos jurídicos: do latim “putativos”(imaginário), de “putare”(reputar, crer, imaginar, considerar). A legítima defesa putativa se perfaz na conduta de um agente em situação fática, quando imagina, acredita, prever erroneamente uma realidade adversa da que irá acontecer.

A legítima defesa é exclusão de ilicitude, e a legítima defesa putativa pode ser erro de tipo ou erro de proibição. A legítima defesa é tipificada no art. 23, do Código Penal Brasileiro, enquanto a legítima defesa putativa se regula no art. § 1º, do art. 20, do mesmo diploma legal.

Definiríamos assim: na legítima defesa, o dolo é conhecido, mas não há ilicitude do fato, e na legítima defesa putativa existe a ilicitude, mas sem a incidência do dolo.

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